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中国民事诉讼基本理论之构成(下)

发布时间:2017年7月22日 厦门知名刑事律师  
四、民事诉权论

  民事诉权论探讨的主要问题是,诉权的根据、性质、内涵、要件和保护等。在此,我们主要介绍民事诉权(下文简称诉权)的理论历史发展及其内涵、要件,其中也涉及诉权的根据和性质问题。

  (一)民事诉权论发展简史

  1.国外诉权理论

  据现有资料,诉权的概念最早存在于古罗马法之中,但是,诉权学说和理论产生于19世纪前半叶德国普通法末期,学说产生的直接原因是关于诉讼法与实体法分离独立的制度现实和思想认识。最早的诉权学说是私法诉权说,当时,强调私法至上而公法及其理论却不甚发达。19世纪中叶以后,公法诉权说产生,并发展成有力说。此外,还存在宪法诉权说、多元诉权说和诉权否定说等。理论界普遍认为,被视为真正意义上的诉权论是自公法诉权说开始的。

  (1)私法诉权说

  此说认为,民事诉讼是私权在审判上行使的过程或方法,诉权是一种私权,是实体请求权的强制力的表现,或者是私权被侵害转换而产生的权利。此说的时代局限性主要是,认为诉讼法是实体法的一个组成部分,漠视了诉讼法的独立价值,扭曲了诉讼法和实体法的关系,忽视了诉权的公法性。

  (2)公法诉权说

  19世纪中叶以后,随着公法及其理论的发达,诉讼被人们视为公权行使的方式,诉讼法被认为是公法,从而促成公法诉权说的产生。公法诉权说主张,诉权是公法上的请求权,不是对于被告的权利,而是对于国家司法机关的权利;诉权不是依附于民事实体权利,而是独立于民事实体权利之外的权利。公法诉权说经历了从“抽象的公法诉权说”向“具体的公法诉权说”发展的过程,至于本案判决请求权说和司法行为请求权说也属于公法诉权说之列。

  抽象的公法诉权说主张,诉权是个人对国家的一种自由权,它和诉讼中争议的私权没有关系。根据此说,诉权的内容是抽象的、空洞的,仅仅是请求法院开始审判,却并非就案件的具体的实体法内容请求法院判决。因此,理论界普遍认为,抽象的公法诉权说所谓的诉权,是抽象的、空洞的,并没有实际价值,很难说是一种权利。

  具体的公法诉权说主张,诉权是在个案诉讼中原告向法院请求特定内容的胜诉判决(利己判决)的权利。此说将原告具体的实体权利主张作为诉权的内容,因此被称为具体诉权说。然而,根据该说,胜诉判决请求权仅存在于原告。后来,该说被权利保护请求权说替代,权利保护请求权说主张,诉权可以存在于原告或被告中的任何一方。既然诉权是当事人胜诉判决的请求权,那么如果法院判决当事人败诉,即意味法院并没有满足当事人的诉权,然而法院是根据案件的事实和证据并适用实体法律而做出判决的,并非依据当事人胜诉判决的诉求而做出其胜诉的判决。

  本案判决请求权说主张,诉权是当事人要求法院就自己的诉讼请求是否正当做出判决的权利。后来,该说被纠纷解决请求权说替代。纠纷解决请求权说认为,纠纷解决请求权才是诉权。根据此说,法院是根据原告诉讼有无理由而做出其胜诉或败诉的判决,并非是依据当事人胜诉判决的诉求而做出胜诉判决,这样在学理上不会产生具体公法诉权说和权利保护请求权说所存在的难题。但是,有学者认为,依此说,原告即使败诉亦被认为其诉权业已实现,显然与原告行使诉权的意旨不符。

  司法行为请求权说(诉讼内诉权说)认为,抽象诉权说、具体诉权说和本案判决请求权说所谓的诉权系存在于诉讼之外的权利,是不合理的。此说主张,诉权为诉讼开始后实施诉讼的权能,是请求国家司法机关依实体法和诉讼法审理和裁判的权利。此说还认为,在现代法治社会,宪法保障任何人均可向法院请求司法保护,其中当然包括对私权的司法保护。学者们批评此说:诉权应为自诉讼程序外部进行运用的,与现实的诉讼构造或诉讼阶段均无关系,并且调查诉权是否存在并非诉讼的目的,因此没有必要承认诉讼内的诉权。

  (3)宪法诉权说

  此说在承认诉权是公权的前提下,从宪法的角度来考察诉权问题。这种考察诉权的角度,始自对第二次世界大战历史灾难进行反省的德国的司法行为请求权说。第二次世界大战后,日本学者根据《日本国宪法》第32条:“任何人在法院接受审判的权利不得剥夺”,试图从宪法与民事诉讼法的连结点上,寻求诉权的概念与理论。许多学者认为,此说在将宪法权利纳入到诉权内容中去这一点上有着优秀的实质内容。

  (4)多元诉权说

  前苏联学者顾尔维奇在其《诉权》一书中指出,诉权是表示多种不同概念的术语,具有不同的意义:一是程序意义上的诉权,主要是起诉权;二是实体意义上的诉权,即处于强制实现状态的民事权利;三是认定诉讼资格意义上的诉权,即获得正当当事人资格意义的权利。这一理论可称为三元诉权说。

  前苏联学者多勃罗沃里斯基等著的《苏维埃民事诉讼》一书继承了顾尔维奇诉权论中诉权的前两种含义,并进行了修正,认为程序意义上的诉权是提起诉讼的权利;实体意义上的诉权则指原告对被告的实体法请求获得满足的权利,即满足诉的权利或胜诉权。这一理论可称为二元诉权说。

  (5)诉权否定说

  日本学者三月章提出了诉权否定说。他认为,诉权不过是对诉讼制度目的的主观投影,将这种权利作为一种制度上的权利来看待不具有任何意义。有学者考虑到权利保护请求权说和本案判决请求权说等所内存的局限,而怀疑诉权概念和理论的存在价值。有学者认为,诉权要件(当事人适格、诉的利益)已被作为诉讼要件看待,诉权的意义由于诉讼要件论的发达而被溶化消失。学者们对诉权否定说的主要批评是:此说有剥夺国民请求司法救济之嫌,有违宪法的规定。诉权否定说的支持者或许是感到其主张太过分了,最终没有成为日本的通说。

  2.我国诉权学说

  总体上说,我国诉权理论不甚发达。我国关于诉权学说,主要有二元诉权说和一元诉权说。不过,这两种学说都认为诉权是一种当事人所享有的公权。

  自20世纪80年代初,我国学者根据前苏联的三元诉权说和二元诉权说并对之加以改造而形成了自己的二元诉权说,至今仍处于通说地位。一般认为,程序意义的诉权在原告方面表现为提起诉讼的权利,在被告方面则表现为应诉的权利和程序上进行答辩的权利;实体意义的诉权在原告方面表现为胜诉权或期待胜诉权,在被告方面则表现为对原告诉讼请求进行实质性的答辩,以反驳原告的诉讼请求或者提起反诉以吞并、抵销原告诉讼请求或使原告诉讼请求失去意义。也有学者主张,程序意义的诉权又叫起诉权,实体意义的诉权又叫胜诉权。
  自20世纪80年代中后期以来,我国一些学者对二元诉权说提出异议,提出了一元诉权说。此说多认为诉权是当事人进行诉讼所享有的程序性权利,是当事人的各项诉讼权利的概括和集中的体现,但是又都承认诉权与民事纠纷和民事权益之间存在着密切关联,即认为诉权是基于实体法律关系的争议而由国家赋予的权利,是当事人用以维护自己正当民事权益的权利。但是,持一元诉权说的学者在认识上又存在着一定的差异。

  (二)民事诉权内涵

  民事诉权是国民所享有的
请求国家给予民事诉讼保护的权利,亦即国民请求法院行使审判权解决民事纠纷或保护民事权益的权利。诉权是一种向法院行使的请求权,是国民平等享有的一种宪法权利,包含着程序内涵和实体内涵。

  1.诉权是向法院请求的权利

  如果我们撇开法人类学和法社会学的看法[1],那么,在文明社会,国家、法院、诉权和诉讼大致可以说是一并产生的。

  民事诉权是向法院行使的请求权,而不是向诸如立法机关、行政机关、检察机关、仲裁机构和政党组织等行使的请求权。事实上,与诉权概念相近或相同的权利概念,例如,人们常说的裁判行为请求权、司法保护请求权、接受裁判的权利、接近正义的权利、使用法院的权利等等,均说明权利主体与法院之间的请求与被请求的关系。诉权是向作为国家机关的法院行使的,即请求法院行使审判权解决纠纷和保护权益,因此,诉权所体现的是国民和国家(法院)之间的公法上的权利义务关系。简言之,诉权是一种公权。其特殊性表现在:一是针对法院行使的,二是请求诉讼保护。

  理论界普遍认为的,被视为真正意义上的诉权论是自公法诉权说开始的。公法诉权论的产生和发展的根本性因素是,公权观念的兴起和公法及其理论的逐步发达,以及自由主义国家观的产生和法治思想的发展。这些观念、理论和思想将国家与国民的关系视为公法上的权利义务关系,承认私人对国家享有公法上的审判请求权(诉权),即承认国民拥有要求国家给予利用诉讼制度的公权(诉权)。德国学者多以此为前提,以诉权的观念为媒介来说明个人与诉讼制度的关系。[2]

  在社会中,国民安全赖以为基础的东西,就是把整个个人随意谋求权利的事务转让给国家。对于国家来说,从这种转让中产生了义务,为国民完成他们现在再也不许自己去完成的事情(如禁止强制性自力救济),并且国家是由全体国民组建的,由全体纳税人支撑着。因此,如果在国民之间有争端,国家就有义务对权利进行裁决,并且要保护拥有权利的一方。[3]而且,国家和构成我们复杂生活的无数其他团体和组织的区别实际上就在于,它具有充当各种要求的最后裁决者和调节者的这种终极性。[4]

  文明国家之所以原则上禁止强制性自力救济,是为了避免任由纷争当事人之间以自力(暴力)谋求救济或解决纷争,造成弱肉强食的社会,以致于形同野生动物世界。于是,一方面制定各种实体法规范作为社会生活的准绳及处理或解决纷争的规范;一方面设立或承认多种途径和方式(如诉讼、仲裁、调解等),依照相关的程序法(如民事诉讼法、仲裁法、调解法等)解决纷争。[5]正如具体诉权说所认为的,民事救济的发展从私人救济至国家垄断,即国家将强制性解决纠纷的职能全部收为己有,当然地就产生了国家对国民的权利遭受侵害时给予保护的义务;也就是说,国家应当认可国民拥有的权利保护请求权,其中极为重要的是利用诉讼的权利。

  诉权是一种请求权,或称主张权、要求权,而且诉权是肯定的、主动的要求权,“肯定”的涵义是“要求他人采取肯定行动”,“主动”的涵义是“选择是否从事某种行为”。诉权作为特殊的法定要求权,是一种要求国家(法院)加以认可和强制实施的权利。[6]总之,诉权就是法律赋予国民享有的要求法院提供诉讼救济的权利。

  现代社会,在告别了以权力为主导的需求—责任关系之后,国民的需求成为权利,公权者的责任也同时成为义务。这样,国民与公权者之间的关系就是权利—义务关系,不再是请求—体恤、反抗—镇压的关系。在此前提下,我们看到的是国民要求公权者积极作为的权利,其中包括要求公权者给予某种对待、处理某类事务的要求权等。在权利主导的公法关系里,国民享有要求公权者为国民履行由其职务或职责所规定的行为的权利,如要求给予公平的对待;提起诉讼,要求司法救济,要求公平审判;要求维持治安秩序,等等。公权者所承担的是履行职责的义务,而不是可选择的、以体恤为特征的泛泛的责任。[7]

  于是,与国民民事诉权相对应的是,法院承担着不得非法拒绝审判的义务。具体说,在具备诉权要件和诉权行使的程序要件时,法院必须受理诉讼,并依法进行审理并做出裁判。但是,也并非如具体诉权说所认为的,法院负有满足原告实体请求的义务,即做出原告胜诉的判决,否则,视为法院没有履行相应的义务。事实上,法院是根据案件的事实、证据和实体法规范做出判决的。判决败诉的原因中,例如,被告在诉讼中对原告诉讼请求的承认、当事人没有依法负担提供证据的责任、证据灭失、当事人的诉讼请求不符合实体法规范要求等等,这些情形导致败诉的,其实与法院是否依法履行其审判职责无关。再者,法院调解结案的、因客观原因而导致诉讼终止的、当事人合法撤诉和当事人达成诉讼和解而结束诉讼等等,这些诉讼终结情形,就不能以胜诉或败诉判决的形式来终结诉讼。

  2.诉权是当事人平等享有的宪法基本权利

  宪法和法律赋予国民以自由权、人身权和财产权等,同时也相应地赋予国民在这些权利受到侵害或者发生争议时拥有平等而充分的寻求诉讼救济的权利(诉权),正如法谚所云:“没有救济的权利不是权利”。国家为国民提供司法保护,即以国家的审判权保护国民的合法权益,换言之,为实现民事诉讼目的,国家必须向国民开放民事诉讼制度,使国民享有向国家请求利用这一制度的权能,即民事诉权。

  当事人所享有的民事诉权的法的依据首先是宪法,诉权是宪法赋予国民所享有的请求司法救济的基本权利。诉权的“宪法化”,是现代宪政发展趋势之一,而且这一趋势日益呈现出普遍性来。如今,许多国家和地区已将诉权上升为宪法上的基本权利。可以说,在事实上,所有国家都承认国民享有诉权(司法救济权),尽管有些国家宪法中并未明确规定诉权。但是,我们认为,我国宪法应当明确规定国民享有诉权及其保护性规定,从而明确和昭显诉权的宪法性地位和价值。
  宪法及其理论中,有将诉权(民事诉权、行政诉权、刑事诉权等)理解为“接受裁判的权利”[8],列入国民所享有的“国务请求权与参政权”的政治基本权利之列;有把诉权作为司法上的受益权或者消极的司法受益权。[9]民事诉权理论中,存在宪法诉权说,此说试图从宪法与民事诉讼法的连结点上,寻求诉权的根据和内涵。此说主张应将宪法上所保障的诉讼受益权性质引进诉权理论,通过将作为市民对国家的权利的诉权存在理由,与宪法上的接受裁判的权利相结合而使诉权再生。[10]

  在法治社会,国家向国民开放民事诉讼作为权利救济的方式,是国家向国民承担的义务。民事诉权所体现的是国民和国家(法院)之间的公法上的权利义务关系。承认私人对国家享有公法上的审判请求权(诉权),即承认国民拥有要求国家给予利用诉讼制度的公权(诉权)。因此,与国民民事诉权相对应的是,国家(法院)负有不得非法拒绝审判的义务。将民事诉权提升为宪法基本权利,实际上,也是让法院承担不得非法拒绝审判的宪法义务。

  法律平等保护当然意味着国民享有平等的诉权,从而为国民提供平等的诉讼救济途径。当发生了特定的民事纠纷需要诉讼救济时,当事人双方都可以平等请求法院解决纠纷,即平等地享有具体诉权。当然,现实中,对于特定的民事纠纷,一方当事人行使诉权而另一方不
行使诉权,如果是自愿的,就不能否定诉权的平等享有;双方同时或先后行使诉权,根据一事不再理原则,只得接受一方而否决另一方,也不能因此而认为诉权是不平等享有的。

  3.诉权的程序内涵和实体内涵

  如果仅仅停留在诉权是宪法权利这样抽象的认识和制度层次,有关诉权的具体行使和具体保护则往往缺少实效,也会产生抽象诉权说所内存的局限。因此,现在我们依照现代法治社会中诉讼法和实体法之间合理关系来重新界定诉权的内涵。这也是为了避免诉权仅仅具有孤立的程序内涵和价值而不具有实体内涵和实现实体法目的及价值所产生的弊端。

  我们认为诉权概念应当具有程序内涵和实体内涵。民事纠纷是有关民事实体权益的争议,与之相对应的是诉权的实体内涵,而将民事纠纷引导到民事诉讼中则为诉权的程序功能,从中体现出诉权的程序内涵。两者相辅相成,共同构成诉权的完整内涵。

  (1)诉权的程序内涵

  诉权的程序内涵,即在程序上向法院请求行使审判权。这种意义上诉权的行使旨在启动诉讼程序。诉权的程序内涵使得我们所理解的诉权有别于私法诉权说所谓的实体诉权。正是因为诉权的程序性,诉讼程序的启动才具有了程序方面的根据,并且使得启动诉讼程序成为可能。当事人凭借诉权将民事纠纷引导到诉讼程序中,所以可以说诉权是于诉讼程序之外加以运用的,从而使得诉权的行使并不能直接启动诉讼程序或形成诉讼系属。从诉权的行使到诉讼程序的启动或诉讼系属的形成,这一过程可被描述为:行使诉权→提起“诉”→行使起诉权或反诉权→诉讼程序的启动或诉讼系属的形成。从程序意义上说,诉权的行使形式实际上是提起诉,而诉是以提起诉讼(行使起诉权或反诉权)的方式而提起的。但是,制度上,通常是就行使起诉权或反诉权的要件予以直接明文规定,而并不直接明示诉权行使要件,所以我们直接看到的是立法上有关起诉要件的规范。

  在程序层面,从权利的角度来说,诉权的行使或者起诉权或反诉权的行使,原则上取决于诉权主体的意志,法院及其他主体不得为诉权主体行使诉权或者提起诉讼,否则构成对诉权主体诉权的侵犯。通常情况下,诉权主体即民事实体争议的主体。在特定情形中,法律也可明确规定第三人为了维护实体争议主体的实体权益而成为诉权主体,从而在诉讼中第三人则为形式意义上的诉讼当事人,这种情况则不构成对实体争议主体诉权的侵犯。在现代社会,为了维护公益的需要,许多国家法律明确规定公益维护者(如检察院)可以或者应当提起公益性民事诉讼。我们认为,我国法律也应当明确规定公益维护者(如检察院等)可以提起公益性民事诉讼,以诉讼方式救济受到损害或处于受损害危险中的自然资源、人文资源(如文化古城、历史文物等)、众多社会弱者的合法权益、国家和集体财产等含摄公益的财产。

  (2)诉权的实体内涵

  如果诉权仅仅具有程序内涵,将会内含着抽象诉权说和司法行为请求权说所具有的局限╠╠诉权的空洞无物,所以,我们主张诉权还具有实体内涵。

  诉权的实体内涵,是指保护具体民事权益或解决具体民事纠纷的请求,亦即原告获得实体(法)上的具体法律地位或具体法律效果的主张。比如,原告要求被告履行给付价款义务的请求,确认某个借贷契约不存在的请求,离婚的请求。诉权的具体实体(法)内容是由诉权主体(原告)具体确定的,在特定诉讼中则转化为原告具体诉讼请求(或诉讼标的)的实体内容,构成了判决既判力的客观范围。

  在特定的民事纠纷中,诉权的具体实体(法)内容是由诉权主体自行确定的(即诉讼当事人行使处分权的实体法范围)。既然具体实体(法)内容构成了诉权的实体内容,那么从尊重权利的角度来说,对于这一实体(法)内容法院就得尊重,法院的审判范围就得受其限制,不得对这一实体(法)内容予以超越或替代而做出判决。但是,对于具有公益因素的实体法事项,诉权主体的处分权则受到一定限制,比如在外国民事诉讼中,对于公益性较强的人事诉讼等,采行职权干预主义,法院可以超出诉权的具体实体(法)内容范围做出裁判。

  (3)民事诉权的程序内涵和实体内涵的合理性根据

  根据逻辑学的原理,一个概念的内涵可以是单一或数个。诉权所具有的程序内涵和实体内涵,并不违背逻辑学原理。诉权的两重涵义并不意味着诉权可分为两种不同的权利,我们不赞成三元诉权说和二元诉权说将诉权理解为多种不同的概念和权利的看法。为了避免引起歧义和误解,我们不采用“程序意义上的诉权”和“实体意义上的诉权”的提法,而主张“诉权的程序内涵”和“诉权的实体内涵”的说法。

  当事人运用诉讼或行使诉权、国家设置民事诉讼制度的目的主要在于保护民事权益和解决民事纷争等,其中“运用诉讼”是实现上述目的的(程序)手段。如果我们撇开诉讼目的来考察诉权内涵,认为诉权仅仅具有孤立的程序内涵和价值而不具有实体内涵和实现实体目的及价值,则意味着为行使诉权而行使诉权、为诉讼而诉讼。这种认识是不足取的。
  民事诉讼是实体法和诉讼法综合作用的领域,据此,我们主张诉权、诉讼标的和既判力为实体内容和程序内容的有机统一。从民事诉讼法与民事实体法的联结点上来考察诉权、诉讼标的和既判力等问题,在理论层面,诉权论、诉讼标的论和既判力论等之间可达成高度统一,有助于民事诉讼基本理论体系内部的和谐;在制度层面,将共同营造出民事诉讼制度内部的和谐与统一。因此,只有将诉权(以及诉讼标的、既判力等)放入民事诉讼制度及其基本理论的整体构架中去考察,才能全面准确地理解和把握诉权(以及诉讼标的、既判力等)的内涵和性质。

  (三)民事诉权要件

  一般认为,诉权要件包括两个方面:一是主体方面要件(主观的要件),即有权请求诉讼救济的主体,涉及诉权主体适格问题。大陆法系诉权理论一般认为是指当事人适格。二是客体方面要件(客观的要件),即就特定的民事纠纷有运用诉讼救济的必要,亦即具有诉的利益。

  在大陆法系民事诉讼中,诉讼要件是法院职权调查事项。但是,一般情况下,有关当事人适格和诉的利益等内含实体内容的诉讼要件,是否存在的事实证据由当事人提供,原则上法院不得依职权收集调查有关事实证据。具备诉讼要件是做出本案判决的前提条件。通常情况下,原告之诉具备诉讼要件时法院才可为本案实体判决。如不具备,法院以诉不合法驳回诉讼。

  五、民事诉讼标的论

  诉讼标的论,即有关诉讼标的之内涵、识别标准以及解释诉讼现象的理论。有关诉讼标的问题,一方面涉及抽象的学理讨论,另一方面亦与解释说明实务运作相关。可以说,诉讼标的及其理论是民事诉讼最核心的问题之一。第二次世界大战后,诉讼标的问题成为民事诉讼法学上研究讨论的重要问题之一。但是,诉讼标的问题,在我国以往的民事诉讼理论中,不受重视,仅将其作为诉的要素加以讨论,这一状况急需改变。

  (一)民事诉讼标的概述

  “诉讼标的”的用语,载罗马法。在国外,有关“诉讼标的”的称谓,有“诉讼请求”、“诉讼上的请求”、“诉讼对象”、“系争标的”、“诉讼物”(日本)等。我国《民事诉讼法》(第53条、第55条、第56条
)和理论上直接使用“诉讼标的”这一词语和概念。

  最初,诉讼标的是实体法上的概念,被认为是实体法上的请求权。其原因主要是,当时诉讼法(学)尚未从实体法(学)中独立出来,遵从的是私法一元诉讼观,即仅从实体法的角度看待诉讼问题(包括诉讼标的)。同时,当时仅有给付之诉,尚未出现确认之诉和形成之诉,在实务中无区别诉讼标的与实体法上请求权的必要。给付之诉是以实体法上的给付请求权为基础,所以“诉讼标的即实体法上的请求权”的认识似乎是顺理成章的。

  但是,在消极确认之诉中,原告并没有实体法上的请求权,显然其诉讼标的不是实体法上的请求权;在形成之诉中,原告在诉讼上所主张的,并非实体法上的给付请求权,而是请求法院变更某个实体法律关系,例如宣告离婚。由此,人们认识到存在着区别于实体法(给付)请求权的诉讼法上的请求权。德国学者hellwig第一个从诉讼法的角度阐述诉讼标的。他认为,诉讼标的是指原告在诉的声明中所表明的具体的诉讼主张,审判的对象就是关于私法上的权利或法律关系的主张,即诉讼标的。

  (二)民事诉讼标的学说

  诉讼标的学说之争主要存在于大陆法系,尤其是在德国和日本。大陆法系学术上对诉讼标的之注重情势与其成文法传统有关,具体说,大陆法系成文法上如果不存在实体请求权的竞合现象,诉讼标的学说之争也就无从兴起。同时,大陆法系学术上对诉讼标的之注重情势和学术争议也与大陆法系民事诉讼是规范出发型的有关。与大陆法系成文法传统和规范出发型诉讼不同,英美法系奉行判例法主义,其民事诉讼是事实出发型的,即不从既定的法律规范而是从案件事实出发来发现法和构造诉讼,故此案件本身就是诉讼标的。因此,英美法系有关诉讼标的问题在理论和制度上一般不会发生大陆法系式的争议。

  大陆法系有关诉讼标的之学说主要有:旧实体法说、诉讼法说和新实体法说等等。下面分别予以简要介绍和评析。

  1.旧实体法说(旧诉讼标的理论)

  旧实体法说主张,诉讼标的是原告在诉讼中提出的具体的实体法上的权利主张。凡同一案件事实,在实体法上按其权利构成要件,能产生多个不同请求权时(即请求权竞合),每一个请求权均能独立成为一个诉讼标的。由此,诉讼标的的识别根据是实体法上的请求权。

  例如,被告盗取原告汽车的案件,虽然被告仅有盗取原告汽车这一侵权事实,但是在民法上,原告可依所有权或占有等行使物的返还请求权。依旧实体法说,原告至少可以提出两个诉讼标的,法院得分别做出两个判决,但是两个判决均判决返还同一物,显然是荒唐的,并且就返还同一物而将被告多次拉入诉讼,对被告是不公平的,而且还造成诉讼浪费。

  2.诉讼法说(新诉讼标的理论)

  20世纪30年代,德国学者rosenberg等提出不以实体请求权为诉讼标的之识别根据,从诉讼法立场考察诉讼标的问题。诉讼法说是为了克服旧实体法说的弊端而产生的,是从诉讼法立场考察诉讼标的问题,强调同一纠纷一次解决和公平保护当事人。诉讼法说就诉讼标的之认识和识别类似于英美法系关于诉讼标的之看法。

  此说早期采二分肢说,认为诉讼标的由诉的声明和事实理由构成;前后两诉的诉讼标的是否相同,应视前后两诉的诉的声明和事实理由是否全部同一,两者中任一是多数,诉讼标的即相应为多数。此说所谓的“事实理由”是不以实体法评价的案件的“自然事实(生活事实)”,以此来脱离实体法。就上例来说,根据二分肢说,由于案件事实理由(窃取汽车的事实)是单一的,诉的声明(请求返还汽车)也是单一的,所以仅仅存在单一的诉讼标的,即使原告在诉讼中将所有物返还请求权改为占有物返还请求权,也不构成诉的变更,而仅仅被视为原告攻击方法的变更,并不影响诉讼标的之同一性。但是二分肢说不能合理解释如下情况,比如,原告请求解除婚姻关系,然而离婚的事实理由可能是多个:重婚、虐待、与别人非法同居等,如果在诉讼中原告同时提出这些事实理由,那么根据二分肢说,诉讼标的则为多个,法院得相应做出多个判决,这显然违背常理和法理。为合理解决这一问题,我国有学者主张“新二分肢说”,而德国学者botticher提出了“一分肢说”。
  新二分肢说认为,事实理由不仅具有诉讼法意义,而且与实体法也存在着联系;诉的声明与事实理由,只要其中任一项为单一则诉讼标的为单一,只有两者均为多数时诉讼标的才相应为多数。[12]按照新二分肢说,在上例离婚案件中,虽然事实理由为多数,但是诉的声明是单一的(请求解除婚姻关系),所以诉讼标的是单一的。如果原告以被告重婚为由请求解除婚姻关系获得胜诉,原告或被告再以受虐待为由请求解除婚姻关系,法院当然驳回此诉。如果原告败诉(法院不同意解除婚姻关系),原告或被告再以受虐待等其他事实理由请求解除婚姻关系,法院应当受理此诉。但是,按照新二分肢说,前诉与后诉的诉讼标的是单一的,根据一事不再理原则,法院不应当受理后诉,这样将不利于保护当事人的合法权益和解决纠纷。

  一分肢说认为,事实理由并不能构成诉讼标的之要素,诉讼标的仅由诉的声明构成,亦即以诉的声明为诉讼标的识别标准。但是,此说不能合理识别金钱或种类物给付之诉中诉讼标的。因为同一当事人之间可能有几个事实关系而发生多次给付金钱或种类物,如果不结合事实理由,就不能识别具体的诉讼标的,所以其诉讼标的之识别离不了事实理由。比如,被告拖欠原告货款1万元,另外被告又从原告处借款1万元,如果仅凭原告诉的声明,显然无法判断是请求返还哪个1万元,必须把诉的声明与其所依据的具体事实理由(拖欠货款或借款)一并考虑,才可识别诉讼标的。这种情况在新实体法说看来,才是真正的请求权竞合。与这种情形相同的,在形成之诉或确认之诉中,由于诉讼标的(实体内容)相同,则需要结合具体的案件事实理由来识别或判断特定的诉或诉讼标的。

  3.新实体法说

  由于诉讼法说所存在的局限,以及与实体法脱离了关系,所以一些学者又回到从实体法角度来研究诉讼标的问题。20世纪60年代,德国学者nikisch认为,凡基于同一事实关系发生的,以同一给付为目的的数个请求权存在时,实际上只存在一个请求权,因为发生请求权的事实关系是单一的,并非真正的竞合,不过是请求权基础的竞合。就盗取汽车例来说,产生请求权的事实关系(盗取汽车)为单一,给付目的是同一(返还汽车),所以原告只拥有一个实体法上的请求权,至于所谓的所有物返还请求权、占有物返还请求权不过是请求权基础竞合。这种认识也基于纠纷的一次性解决原则,主张上述情况仅是一个纠纷。在新实体法说看来,所谓请求权竞合,系指基于多数事实关系分别发生多数请求权而其给付相同的情形。

  日本有学者认为,传统实体请求权的竞合实际上是人们观念上的请求权的竞合,作为实体请求权其实只有一个。例如,在要求返还不动产的诉讼中,基于债权的请求权和基于物权的请求权都是人们对同一请求权法律性质上的不同看法,而不是存在两个请求权。还有学者从实体法规范竞合和实体法秩序的实质来认识这一问题,认为在多个实体法规范包容的场合,如果实体法秩序的实质是只认可一次给付时,实体请求权就只有一
个。

  新实体法说所面临的问题是,就不法行为同时产生合同法请求权与侵权损害赔偿请求权来说,原告既可依据合同法又可依据侵权法提出请求,那么哪个优先?是由当事人选择其一,还是由法官依职权裁量?诉讼标的之确定,是根据权利者能够获得最大利益,还是根据义务人承担最大义务?这些问题需要实体法与诉讼法共同解决。

  在德国和日本等学术界,新实体法说的支持者越来越多,但是在诉讼实务方面,德国主要采用诉讼法说,而日本主要采用旧诉讼标的理论。我国立法上基本上采用旧诉讼标的理论。旧诉讼标的理论在解决请求权竞合时确实有着很大的弊端,但是在非请求权竞合情形中该理论还是具有适用上的合理性,运用该理论所确定的诉讼标的之结论与诉讼法说、新实体法说基本上是相同的。但是,结论相同并不等于说这些理论对诉讼标的之内涵和性质的认识是相同的。在审判实务中,我国和大陆法系国家在请求权竞合的场合,不认为有多个诉讼标的,实际上并未采用旧诉讼标的理论。

  (三)民事诉讼标的涵义与识别

  1.建立合理诉讼标的理论所应考虑的因素

  从上文可看出,任何一种理论学说都不能全面合理地处理诉讼标的问题。事实上,企图以一种理论学说来解决复杂多样的民事纠纷案件的诉讼标的问题,是不可能的。然而,每个学说又能够合理解决一定类型或范围案件的诉讼标的问题。

  有关诉讼标的之识别或确定,如今德国理论界和实务界以及欧盟法律已经采取较为可行的多种标准,主张采取什么理论并不重要,重要的是根据案件的具体情形来确定诉讼标的,关键问题是识别标准的实用性和结果的合理性。当然,他们认为,在通常情况中,采取诉的声明或者以诉的声明加原因事实作为判断诉讼标的之标准,但是,对于特殊情况,可以根据原告在案件中的利益或诉讼所针对的对象来确定诉讼标的。

  也有学者认为,解决诉讼标的问题的正确方法,应是按照各种诉讼类型的纷争解决机能,即就给付之诉、形成之诉、确认之诉分别认识其不同的诉讼标的,不宜统一认识诉讼标的。

  我们主张,应当根据公正和效率等民事诉讼价值、保护合法权益和解决纠纷等民事诉讼目的,结合具体案件的情况,合理确定和识别个案的诉讼标的。

  诉讼标的之新旧实体法说和诉讼法说,分别建立在实体法一元论和诉讼法一元论的诉讼观之上,忽视了民事诉讼具有综合民事实体法和民事诉讼法共同作用的“场”的意义,这些理论免不了都存在着自身无法克服的缺陷,所以,应当从“民事诉讼是实体法和诉讼法综合作用”的角度来探讨诉讼标的问题,找出诉讼标的与实体法、诉讼法的联结因素。

  建立诉讼标的理论和确定个案的诉讼标的,应当从保护民事权益的诉讼目的出发。据此,不能完全采取实体法说。举例来说,实体法说是从制定法已经规定的权利出发来确定诉讼标的,但是对于因制定法没有规定的、新兴的民事正当利益而发生的民事案件,根据实体法说则无法合理确定此类案件的诉讼标的,而诉讼法说则根据诉的声明或事实理由可以合理解决这一问题。同时,还应当注重合法权益的公平保护,在这方面,如上所述,旧实体法说对被告往往是不公平的。

  诉讼标的之确定应符合纠纷一次性解决原则。旧实体法说以当事人的权利主张为诉讼标的,就可能发生当事人就同一事件主张多项权利而出现数个诉讼标的之情形,因此可能产生多次诉讼;而诉讼法说和新实体法说则可避免之,这样有利于纠纷的迅速解决,提高和增强民事诉讼的效率和功能。


  2.诉讼标的涵义

  我国传统诉讼标的理论和现行民事诉讼制度采取“旧诉讼标的说”,即认为诉讼标的是当事人之间争议的请求法院裁判的民事实体权利义务关系。并且还认为,诉讼标的不同于诉讼请求:诉讼标的是就民事争议的总体而言的,诉讼请求是指当事人在诉讼中提出的具体请求。比如,a打伤了b,于是b对a提起了侵权损害赔偿之诉,请求法院判决a赔偿5000元。此例中,诉讼标的是侵权损害赔偿法律关系,而诉讼请求则是a向b赔偿5000元。

  由“旧诉讼标的说”推导,如果原告败诉的话,无异于承认原告在起诉时未提出诉讼标的,无诉讼标的法院也可裁判,其理不通极为显然。并且,旧诉讼标的理论在解决请求权竞合时确实有着很大的弊端。比如,被告同一行为可能同时构成违约责任和侵权责任,那么依旧诉讼标的说,原告可以提出两个诉:违约之诉(诉讼标的是合同法律关系)和侵权之诉(诉讼标的是侵权法律关系),如果两个诉均获得胜诉,则原告因同一违法行为而获得两次受偿,这显然是不合理的,并且因同一诉讼目的而将被告多次引入诉讼,这对被告也是不公的。

  在审判实务中,在请求权竞合的场合,我国法院不认为有多个诉讼标的,实际上并未采用旧诉讼标的理论。在非请求权竞合情形中,根据“旧诉讼标的说”所确定的诉讼标的还是比较合理的。可以说,非请求权竞合情形较请求权竞合情形要多,所以“旧诉讼标的说”还是具有较大的适用性。

  我们认为,所谓诉讼标的,即诉讼请求或诉的声明,是指原告获得实体(法)上的具体法律地位或具体法律效果的诉讼主张。例如,请求判决被告给付原告某物(给付之诉),请求确认原告与被告于2000年3月5日借款人民币50万元的借贷关系不存在(确认之诉),原告请求与被告离婚(形成之诉)。

  我们主张诉讼标的与诉讼请求是同义的,一是考虑到“旧诉讼标的说”所具有的局限性;二是诉讼标的与诉讼请求的区别在理论和适用上没有什么意义;三是基于我国民事诉讼制度理论与大陆法系和英美法系民事诉讼制度理论的合理衔接,便于对话或交流,因为诉讼标的在大陆法系和英美法系中与诉讼请求基本上是同义的。

  有学者认为,诉讼标的包括诉的声明和事实理由。我们主张,诉讼标的就是诉讼请求或诉的声明,不包括事实理由。主要理由是:(1)事实理由是支持诉讼标的是否正当的根据,以前的诉讼标的理论也有认为事实理由是识别诉讼标的之根据。应当明确,诉讼标的识别根据与诉讼标的涵义并非同一概念。(2)如果认为诉讼标的包括事实理由,则与既判力制度及其理论发生矛盾,因为原则上既判力的客观范围不包括对事实理由的判断而与诉讼标的范围相一致。

  从“民事诉讼是诉讼法和实体法综合作用的领域”的角度或者从诉讼法与实体法联结点的角度来考察诉讼标的问题,我们认为,诉讼标的同时具有诉讼内容(或诉讼性质)和实体内容(或实体性质)。

  诉讼标的是原告向法院提出的一种诉讼请求,不同于实体法上的请求(权)。在诉讼中当事人的诉讼活动和法院的审判活动都是围绕诉讼标的进行的,法院对诉讼标的做出确定判决后就要受到诉讼法上(比如既判力和一事不再理等)的制约。因此,不可否认诉讼标的具有诉讼性质的一面。如果不承认这一点,则是漠视事实,且退回到“诉讼标的是实体法上概念和实体法上请求权”这一历史阶段。

  同时,诉讼标的也具有实体性质的一面。诉讼标的之具体内容是原告想获得的实体(法)上的具体法律地位或效果,这一实体法上的具体法律地位或效果存在于原告和被告之间。如果否认这一点,诉讼将无实质内容,就变成“为诉讼而诉讼”,诉讼也就无
存在的价值。我们应当明确,诉讼是为了保护民事权益、解决民事纠纷和维护私法秩序等目的而产生和存在的。

  由于民事诉讼是私权诉讼,所以诉讼标的应由当事人确定。原告所提出的诉讼标的一定得具体明确,使得法院和被告能够识别出该诉讼标的。具体明确的诉讼标的应是:(1)在质的方面,必须具体明确请求给付什么、请求确认什么或请求形成什么;(2)在量的方面,必须具体明确请求多少,比如应明确请求给付金钱或种类物的具体数量。

  由于我国律师在数量和质量上还不能满足现代社会中诉讼的需要,因此在确定或明确诉讼标的方面不能忽略法院的适当作用(但是法院的作用不能代替当事人对诉讼标的之最终确定),原告所提出的诉讼标的如果不具体明确的,法院则应要求原告予以具体明确,从而减免当事人因诉讼标的不明确而使其合法权益得不到有效保护以及纠纷得不到有效解决的消极后果。这与保护合法民事权益和解决纠纷的民事诉讼目的是一致的。

  3.诉讼标的识别

  “诉”的识别,即判断一“诉”与他“诉”的不同,是依据诉的主体、诉讼标的和具体案件事实进行的。诉讼标的理论中所谓诉讼标的之识别,是在诉的主体确定的前提下进行的。如上所述,由于民事诉讼案件复杂多样,还须根据公正和效率等民事诉讼价值、保护权益和解决纠纷等民事诉讼目的,并结合具体案件的情况,合理确定个案的诉讼标的。

  首先,可以根据诉讼标的之具体内容来识别或判断诉讼标的。比如,a针对b同时提起返还房屋之诉和解除收养关系之诉,显见这是诉的合并,包含两个不同的诉讼标的和诉。

  在特定情况下,必须结合案件事实来识别诉及其诉讼标的。比如,a以被告重婚为由提起与b解除婚姻关系之诉,败诉后,a又以受虐待为由提起与b解除婚姻关系之诉。此例中,存在着前后两个诉,虽然前诉和后诉的诉讼标的之具体内容均为“解除婚姻关系”,但是前诉的案件事实是“被告重婚”,而后诉的案件事实是“b虐待a”,所以法院应当受理后诉。

  对于上例,有学者认为,因为案件事实不同,所以前诉与后诉的诉讼标的是不同的(二分肢说的识别标准),不适用一事不再理原则。我们认为,在诉讼标的(具体内容)相同的情况下,通过具体的案件事实来识别诉讼标的或使诉讼标的得以特定化,这种说法也有其合理之处。但是,我们认为,在此情况下,说是诉讼标的识别或者特定化,还不如说是“诉”的识别或者特定化更易于理解。

  如果a请求解除婚姻关系,然而在诉讼中a同时提出多个离婚的事实理由(如重婚、与别人非法同居、虐待等),那么根据上述诉讼标的和诉的识别标准,则为多个诉。笔者认为,在这种情况下,在尊重当事人意志的前提下,按照诉的预备合并来处理则比较合理。具体说,如果当事人确定以重婚为由提起之诉为主位之诉,而以虐待为由提起之诉为备位之诉,那么若法院判决主位之诉胜诉,则无需就备位之诉做出判决;若法院判决主位之诉败诉,则应就备位之诉做出判决。[13]之所以作诉的预备合并处理,是基于诉的识别标准和有关理论的统一性考虑。
  在请求权竞合的情形下,从实体法规范的角度来看,存在着多个实体法律关系或者实体请求权,根据旧诉讼标的理论当事人可以相应地提出多个诉讼标的。事实上,采取旧诉讼标的理论的国家和地区,则是结合实体法有关请求权竞合的处理来解决这一问题,比如让当事人选择以哪个诉讼标的来提起诉。另一视角或做法是,由于案件“自然”事实是同一的,所以应以一个诉或者一个案件对待,即以“案件事实的同一性”为识别或确定诉的标准。这种标准实际上是英美法系识别诉的标准,近年来大陆法系诸多学者也主张采取此标准。如此,当事人只须依据案件“自然”事实提出诉讼请求,至于适用何种实体法规范,则由法官基于维护受害者合法权益、诉讼经济等因素或角度来裁量。不过,这种处理办法多有利于受害者,但是考虑到我国法官的现状,这种处理目前难以适用我国。

  必须明确,完全或者仅仅按照诉讼标的和诉的识别标准来决定一事不再理原则的适用,也存在着弊端。比如,如果a以b重婚为由请求与b解除婚姻关系获得胜诉,a再以受虐待为由请求与b解除婚姻关系,那么根据上述诉讼标的和诉的识别标准,前诉与后诉是不同的,法院当然受理后诉。这样的话,就同一诉讼目的,当事人可以多次提起诉讼,也是不合理的。对此,可以理解为,由于前诉获得胜诉而达到了诉讼目的(解除婚姻关系),既然a与b婚姻关系已经解除,a就没有必要再提起后诉来解除与b的婚姻关系,也就是说,a对于与前诉具有同一目的之后诉不存在“诉的利益”,法院应当以此为由驳回后诉。

  在一些情形中,诉讼请求可能由多个部分组成,比如对于同一侵权行为,被害人可以提出侵权损害赔偿的诉讼请求,具体可包括医疗费、护理费、误工损失费和精神损害赔偿费等请求,当然被害人可以选择其中一项或几项提出请求(即提出“一部请求”)。“一部请求”属于诉讼请求在量上的缩减,并未改变诉讼请求的质的规定性,如上例中诉讼标的仍为人身侵害赔偿请求。如果当事人明确表示提出一部请求的,或者法官向当事人阐明可以提出全部请求而当事人仍然提出一部请求的,当事人不得对其余请求另行起诉。[14]

  最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第6条规定:“当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求,诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的,人民法院不予受理。”我们认为,这一条的适用,应当具备这样的前提:当事人明确表示不提出精神损害赔偿请求,或者法官向当事人阐明可以提出精神损害赔偿请求而当事人仍不提出的。如果不具备这样的前提,当事人没有提出精神损害赔偿请求(或者仅仅提出一部请求)是由于正当理由,比如当事人因诉讼标的额巨大而负担不起诉讼费用、当事人欠缺法律知识等等,特别在我国法律援助制度和律师制度不健全的情况下,不允许当事人就其余的请求寻求诉讼救济,是为不公。对此,有学者认为,对于其余的请求,虽不可起诉但可通过再审予以救济。[15]但是,我们认为,对于其余的请求可以起诉,这样比再审更有助于保护当事人的合法权益,更何况这种情形并不符合再审的要件。由此可见,完全根据诉讼标的和诉的识别标准来适用一事不再理,可能不利于当事人合法权益的保护和民事纠纷的解决。

  应当注意一审判决脱漏的情形,脱漏的诉讼标的并未经法院判决,并且就该部分的诉讼系属因一审终局判决的做出而归于消灭,所以当事人就脱漏的诉讼标的可以重新起诉,而不受一事不再理的约束。[16]

  六、民事诉讼法律关系论

  (一)民事诉讼法律关系论发展简史

  在私法一元观的时代,民事诉讼法律关系被认为是法院与当事人之间的私法上的权利义务关系。但是,法院与当事人之间应当是公法关系,并非私法关系。

  19世纪中后期,德国学者提出诉讼法律关系说(prozessalsrechtsverhaltnis,简称诉讼关系说)。此说认为,诉讼法律关系乃法院与当事人之间的公法上权利义务的法律关系,而民事诉讼法即是规定当事人与法院的关系所隶属的各种权能与义务。在诉讼过程中,当
事人承担真实义务、协力义务、恰适进行诉讼义务、诚信义务等等,法院则承担与当事人诉讼权利义务相对应的各种公平、公正、正确司法的义务。但是,诉讼中的一些问题,例如,当事人的证明责任即当事人如果未能举证或举证不充分将承担的败诉风险负担,实际上并非属于诉讼权利义务而是当事人的一种诉讼上的负担。

  此后,德日出现了诉讼法律状态说(derprozessalsrechtslage,简称为诉讼状态说)。此说认为,诉讼是动态发展的法律状态,无法利用静态的权利义务概念说明诉讼现象,应以“期待”(aussicht)与“负担”(last)的概念取代权利义务的概念来说明诉讼现象。“期待”是当事人对有利裁判的期待。通过诉讼行为的实施,当事人就有可能获得有利判决,而不为诉讼行为的当事人就有受不利判决的可能性,即诉讼上的负担。诉讼法律状态,即当事人基于有利裁判的期待和摆脱诉讼上的负担,实施诉讼行为而形成一定的状态。由此,构成诉讼状态有三个要素:获得有利判决的希望、诉讼行为的实施和摆脱诉讼的负担(诉讼负担的解脱)。此说主要缺点有二:其一,此说以当事人之间相互争斗的诉讼观为出发点,未将民事诉讼作为国家解决纠纷的制度;其二,利用负担的概念全部取代义务的概念。诉讼法律状态说在日本取代诉讼法律关系说成为通说,但是在德国诉讼法律关系说仍为通说。

  主张新诉讼法律关系说的德国学者,一方面将法院与当事人之间法律关系修正为公法上的法律关系,除去私法关系的重大缺点;另一方面在诉讼法律关系中,容纳诉讼法律状态说所谓的负担概念,对若干无法利用权利义务说明的诉讼现象(比如证明责任等),利用负担概念予以说明。

  我们认为,以诉讼权利义务为内容的民事诉讼法律关系,虽然不能解释所有的诉讼问题或现象,但是,大多数的诉讼问题或现象能够以民事诉讼法律关系解释和说明。考虑到民事诉讼是动态发展的法律状态,难以利用静态的民事诉讼法律关系予以说明,所以我们主张以动态的诉讼行为和静态的民事诉讼法律关系协同解说诉讼现象。

  大陆法系有关民事诉讼法律关系的认识,还存在三种观点:(1)一面关系说。认为诉讼法律关系是原告与被告之间的关系,法官只起仲裁者作用。(2)二面关系说。认为诉讼法律关系仅是法院与原告、法院与被告之间的公法关系。(3)三面关系说。认为法院与原告、法院与被告以及原告与被告之间形成诉讼法律关系。
  我国传统民事诉讼法律关系理论实质上属于“二面关系说”。我国传统理论认为,民事诉讼法律关系的一面是法院,而另一面除了原告和被告以外还包括证人等其他诉讼参与人。我国传统理论强调法院与原告、被告之间的公法关系以及法院的主导地位。这与我国诉讼制度和诉讼现实中突出法院的职权色彩是相关联的。法院在民事诉讼法律关系中处于主导地位,可以认为该主张的基点在于民事诉讼法维护社会秩序的目的。因为法院通过审判活动要达到维护国家和社会秩序安定的目的,势必在民事诉讼法律关系主体中处于主导地位,方可引导民事诉讼程序步入合乎社会秩序安定需要的轨道。

  (二)民事诉讼法律关系涵义

  我们认为,民事诉讼法律关系,简称民事诉讼关系,是指受民事诉讼法调整的法院、当事人及其他诉讼参与人之间存在的以诉讼权利和义务为内容的具体社会关系。此概念包含以下几层涵义:民事诉讼法律关系是由民事诉讼法调整的社会关系;民事诉讼法律关系存在于法院、当事人和其他诉讼参与人之间;民事诉讼法律关系的内容是民事诉讼权利义务。

  民事诉讼是以国家公权力解决民事纠纷,与之相一致,民事诉讼法是公法而非私法,那么在民事诉讼中,法院、当事人和其他诉讼参与人之间所存在的诉讼关系理当具有公法性。应当注意,诉讼当事人之间除了公法性的诉讼关系外,还存在着私法关系,这类关系则不属于诉讼法律关系。

  我国民事诉讼(法)中协议管辖、诉讼和解等也说明当事人之间存在着一定的诉讼关系。随着当事人程序主体地位的提高,当事人之间的诉讼关系势必增加。这样,再坚持二面关系说就背离了诉讼现实和发展趋势。因此,许多学者主张“三面关系说”,即人民法院与当事人以及当事人之间都存在着民事诉讼法律关系。

  大陆法上的诉讼契约实际上反映了当事人之间存在着一定的诉讼关系。诉讼契约是指当事人之间对于诉讼程序的进行和事项以直接发生诉讼法上效果为目的而达成的合意或契约。在一定意义上说,诉讼契约是当事人意思自治在公法领域的体现,也是民事诉讼处分原则的内容,也意味着民事诉讼这种“决定型”纠纷解决机制融入了“合意性”因素,从而弥补了民事诉讼僵硬的程序构造。

  从世界各国来看,诉讼契约主要有:(1)管辖合意,即管辖协议。(2)证据契约,有关诉讼中的事实确定方法的诉讼契约,比如当事人双方承认特定事实真实性的契约、约定不提出一定的证据方法的契约等。广义证据契约还包括变更举证责任分配的契约等。(3)放弃型的诉讼契约,如当事人不起诉契约、不上诉契约、撤回起诉契约、撤回上诉契约等。(4)执行程序中的契约,比如暂缓执行的契约、不为强制执行的契约等。[17]至于诉讼和解契约,一方面是当事人之间合意处分其实体权益,能够产生实体法律效果,从而与纯粹的诉讼契约不同;另一方面诉讼和解契约可以终结诉讼程序,能够产生诉讼法律效果,从而与民事契约不同,因此诉讼和解契约是一种特殊的诉讼契约。

  (三)民事诉讼法律关系要素

  民事诉讼法律关系的要素是指民事诉讼法律关系必要的构成因素。民事诉讼法律关系与其他法律关系一样,也是由主体、内容和客体三个要素构成的。

  1.民事诉讼法律关系的主体

  民事诉讼法律关系的主体,是指民事诉讼权利的享有者和民事诉讼义务的承担者。主要有:人民法院、当事人及其诉讼代理人、其他诉讼参与人和人民检察院等。

  我国许多学者区别了民事诉讼法律关系主体和诉讼主体。认为,诉讼主体不是诉讼法律关系主体的简称,而是指诉讼法律关系主体中能够引起诉讼程序发生、发展和终结的主体,比如法院、当事人及其法定诉讼代理人等。诉讼主体具有两个不同于诉讼法律关系主体的基本特征:(1)诉讼主体在民事诉讼中占有不可或缺的诉讼地位,表现为没有诉讼主体参加诉讼,诉讼将无法进行或失去进行诉讼的意义;(2)诉讼主体是诉讼的主要行为人,其诉讼行为对诉讼的发生、变更、终结起着决定性作用。诉讼主体一定是诉讼法律关系主体,但诉讼法律关系主体不一定是诉讼主体,比如证人等诉讼参与人是诉讼法律关系主体,但不是诉讼主体。[18]

  有学者提出,我国民事诉讼法律关系理论与外国民事诉讼法律关系理论相比,最大的特点是关于诉讼主体和诉讼法律关系主体的阐述。我国民事诉讼法律关系理论中之所以并存这样两个概念,是因为这两个概念各自载不同的理论体系:从前苏联诉讼理论中吸收了包容所有诉讼参与人的诉讼法律关系主体的概念,又从德国、日本等国的诉讼理论中吸收了仅指法院和当事人的诉讼主体的概念。

  2.民事诉讼法律关系的内容

  民事诉讼法律关系的内容,是指民事诉讼法律关系主体依据民事
诉讼法所享有的诉讼权利和所承担的诉讼义务。在民事诉讼法律关系中,主体不同,所享有的具体的诉讼权利和所承担的诉讼义务也相应不同。

  民事诉讼权利是指民事诉讼法律关系主体所享有的可以行使也可以不行使的诉讼权能,表现为权利人可以自己实施一定的诉讼行为,或者权利人可以要求他人做出或不做出一定的诉讼行为。

  民事诉讼义务是指民事诉讼法强加于民事诉讼法律关系主体作为或不作为的拘束。这种拘束表现为义务人必须为某个行为或者不得为某个行为,而不问义务人意思如何,都必须遵守,不得随意变更或解除。

  3.民事诉讼法律关系的客体

  在我国,较统一的看法是,民事诉讼法律关系的客体是指民事诉讼法律关系主体享有或承担的诉讼权利和诉讼义务所指向的对象。大陆法系民事诉讼理论没有“诉讼法律关系客体”的概念,而有“诉讼客体”的概念,诉讼客体、审判对象、诉讼请求和诉讼标的在大陆法系民事诉讼理论中基本涵义是相同的。可见,大陆法系“诉讼客体”与我国“诉讼法律关系客体”是不同的概念。

  我国传统民事诉讼法律关系理论一般认为,法院与当事人之间的诉讼法律关系的客体是案件(实体)事实和诉讼请求,即是说,法院和当事人是围绕着案件(实体)事实证据是否真实和诉讼请求是否合法而行使诉讼权利和履行诉讼义务。法院、当事人与其他诉讼参与人之间的民事诉讼法律关系客体仅是案件(实体)事实,因为证人等其他诉讼参与人不是当事人,不能提出诉讼请求,仅仅是协助查明案件(实体)事实而参加诉讼的。
  我们认为,就起诉、反诉、上诉等是否合法以及回避、诉讼期间顺延、管辖权异议、管辖合意、撤回起诉契约等所发生的民事诉讼法律关系,其客体显然不是案件(实体)事实或诉讼请求,而是程序上的事项。我国传统理论中,民事诉讼法律关系客体并不包括程序上的事项,仅将民事诉讼法律关系的客体限定于案件的实体内容(实体事实、诉讼请求)。这种认识可以被视为“重实体、轻程序”在民事诉讼领域或民事诉讼法律关系中的一种表现,或许也是受到私法一元观的影响。

  (四)民事诉讼上的法律事实

  民事诉讼上的法律事实,是指能够引起民事诉讼法律关系发生、变更或消灭的事实,又称民事诉讼法律关系发生、变更或消灭的原因。根据是否包含行为人的意志,民事诉讼上的法律事实大致可分为事件和诉讼行为。事件是指不以行为人的意志为转移的法律事实。比如,当事人死亡或消灭可以引起诉讼法律关系的终结或变更等。诉讼行为是民事诉讼上的主要法律事实。

  事实上,诉讼行为不仅是民事诉讼上的主要法律事实,而且在民事诉讼领域也是一个重大问题,涉及民事诉讼的性质和原则以及程序保障等民事诉讼领域的核心问题,在很多情形中甚至构成了这些核心问题的有机内容。有鉴于此,笔者在下文就民事诉讼行为进行较为系统的阐述和讨论。

  1.民事诉讼行为的概念和发展

  (1)民事诉讼行为的概念

  许多人认为,民事诉讼行为(下文简称诉讼行为)是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为。这一界定,强调诉讼行为的诉讼法上效果,称为“效果说”。传统学说和诉讼实务主张“要件与效果说”,即不仅其效果,其要件也由民事诉讼法规定的行为才是诉讼行为。[19]“效果说”有其正确的一面,不过此说有将诉讼行为范围扩大的倾向。为保持程序连续性,赋予诉讼行为自由的内容和形式是不适当的,而皆应遵循诉讼法的规定,因而“要件与效果说”较为合理。民事诉讼行为受民事诉讼法调整,具有诉讼性质。然而,有一些诉讼行为不仅能够产生诉讼法效果,也能产生实体法效果,比如,合法的起诉行为就能够产生中断时效的实体法效果。[20]

  在民事诉讼中,各种民事诉讼主体如当事人和法院由于其诉讼地位不同,所实施的诉讼行为亦相应不同。各种诉讼主体的各种诉讼行为结成了相互关联的行为锁链和诉讼关系,推动民事诉讼程序向着判决这一目标而展开。因此,诉讼行为是构成诉讼程序的诉讼主体的行为。[21]

  当事人的诉讼行为,不同于私法行为,但同时也具有与私法行为相互交错的一面,探讨诉讼行为与私法行为的区别和关联是诉讼行为理论的一个极其重要的内容;法院的诉讼行为具有国家行为的性质,与当事人的诉讼行为和私法行为区别明显。民事诉讼制度是以国家公权力(审判权)解决私权纠纷和保护私权的国家的正规的制度,所以民事诉讼是当事人诉讼行为和法院职权行为的集合,内含着当事人个人意志和国家意志,体现着当事人诉权、诉讼权利与法院审判职权的统一。

  然而,国外的诉讼行为理论的主要内容是有关当事人的诉讼行为。这是因为,在采取处分权主义和辩论主义程序的条件下,事实上当事人的诉讼行为在很大程度上左右着诉讼的结果。[22]由于诉讼行为本身是为取得诉讼法上的效果而被实施的,因此,从程序上保证正当诉讼行为的实施,显得极为重要。因此,可以说,诉讼行为理论也是程序保障理论的重要基础理论。[23]

  无论是法院还是诉讼当事人,均须依据民事诉讼法的规定及其精神实施诉讼行为,比如法院和当事人必须遵循诉讼当事人平等原则、处分原则、辩论原则、诚实信用原则和程序安定原则等实施诉讼行为。[24]

  (2)诉讼行为的发展

  在诸法合体的时代,实体法和诉讼法没有分离,诉讼行为的法律规范散见于诸法之中,理论化和体系化的民事实体法学和民事诉讼法学并未产生,诉讼行为理论也未形成。实体法和诉讼法在体系上的分离,使得实体法上的法律行为具有了独自意义,由诉讼法规范的诉讼行为概念也得以成立。诉讼行为概念的历史,可以上溯到18世纪。在19世纪末,国外学者开始重视对诉讼行为的研究。诉讼行为理论的发展与诉讼观、诉权论等发展轨迹基本一致。

  据德国学者勒赫考证,“诉讼行为”(prozesshandlung)一词最早是由18世纪德国自然法学者nettelbladt(1717-1791)在其著作中提出的。勒赫在1976年发表的论文《莱特尔布拉特和民事诉讼》(nettelbladtundzivilprozeβ)中指出,尽管nettelbladt提出了诉讼行为的概念,但由于其理论深受德国学说汇纂法学及私法诉权理论的影响,因此将诉讼行为等同于私法行为,诉讼行为并不具有独立存在的价值。nettelbladt的这种认识实际上是私法一元观或实体法的诉讼观的体现。这种诉讼观以实体法理论来解释诉讼问题(包括诉讼行为),从而认为,诉讼法从属于实体法,诉讼行为从属于私法行为并且不具有本质上的独立性。

  随着社会和法律的发展,尤其公法及其观念和理论的发展,诉讼法被看作是公法,与实体法相独立。这一时期的诉讼观,早期是诉讼法一元观,基本上是从诉讼法的角度来理解和把握民事诉讼问题。诉讼法一元观和公法诉权说强调诉讼法的独立性,进而为独立的诉讼行为及其理论的生成创造了契机。自此,私法行为和诉讼行为成为两个性质不同的概念。早期的诉讼行为理论建立在诉讼法一元观和抽象公法诉权说基础之上,只强调诉讼行为的诉讼法性质或公法性质,而忽略了诉讼法与实体法
之间的合理关系,从而不能合理解释:为什么一些诉讼行为(如合法起诉行为等)可以产生实体法上的效果。[25]

  二元论的诉讼观是从实体法和诉讼法的联结点上来理解和考察诉讼问题(包括诉讼行为)。按照二元论诉讼观的解释,诉讼行为是受诉讼法调整的,然而也存在能够引起私法效果发生甚至包括了实体法内容的诉讼行为(即诉讼法律行为)。至于诉讼法律行为的性质以及与私法行为之间的关系,在大陆法系主要有:两性说、并存说和吸收说。两性说主张,诉讼法律行为同时是诉讼行为和私法行为。并存说主张,诉讼法律行为是诉讼行为和私法行为并存的行为。吸收说主张,诉讼法律行为是吸收了私法行为的诉讼行为。吸收说认为,诉讼法律行为会引起实体法上的效果甚至包括了实体法的内容,这是因为诉讼法对实体法内容的吸收所造成的,但是并不影响诉讼行为的独立性质。
  对于此类情况,应依何种标准认定某项行为属诉讼行为抑或私法行为呢?大陆法系通说是主要效果说。此说认为,应视该项当事人行为的主要效果属于诉讼法或实体法的领域而定,若主要效果为诉讼法而实体法上的效果为次要的,即认定该项行为是诉讼行为。根据主要效果说,当事人行为即使是在诉讼开始以前或在诉讼外实施的,如果该行为主要目的在于发生诉讼法效果,就认定其为诉讼行为。例如,起诉前当事人以书面授予诉讼代理权的行为、合意管辖的行为等。

  2.法院和当事人的诉讼行为

  (1)法院的诉讼行为

  法院诉讼行为的最大特性是具有国家行为的性质或者说具有法定的职权性。法院的法定的裁判者的地位决定了法院可实施审理行为、裁判行为和执行行为等。具体说:

  法院的审理行为。即在审判程序中,法院就程序事项和实体事项进行审查核实的行为。比如,审查当事人的起诉、反诉、诉的合并和变更、上诉、再审以及申请回避、期间顺延、复议等,是否具备法定要件;审查核实证据是否具有真实性、关联性和合法性;审查核实案件事实是否真实;审查诉讼请求是否有理等。

  法院的裁判行为。这是法院最重要的诉讼行为,即根据审查核实的结果,法院依法做出是否同意或许可的行为。裁判行为可分为判决、裁定、决定等。

  法院的执行行为。主要包含:审查当事人执行申请是否合法;决定采取具体执行措施、实施执行措施;主持和维持执行秩序等。在执行程序中,法院对于当事人执行申请等事项的审查、执行程序事项争议(如执行异议等)和实体事项争议(如异议之诉等)的解决,实际上亦属于法院的审理和裁判行为。

  大陆法系民事诉讼理论中,往往把法院主持和维持审判程序和执行程序有序进行的行为,称为法院诉讼指挥行为。例如,法院依职权主动指定或变更期日和期间、裁定中止诉讼程序和恢复中止的程序、调整辩论顺序(对辩论进行限制、分离或者合并)、阐明行为等等。

  (2)当事人的诉讼行为

  对于当事人的诉讼行为,可以根据不同的标准予以分类。但是,大陆法系的诉讼行为理论比较重视取效性诉讼行为(erwirkungshandlungen)、与效性诉讼行为(bewirkungshandlungen)这一分类。

  取效性诉讼行为,又称作因诉讼行为或求效诉讼行为,无法单独直接获取其所要求的诉讼效果,必须借助法院相应的行为才能获取所要求的诉讼效果。例如,当事人要求法院做出一定裁判的申请、被告以原告不适格为由请求法院驳回诉讼、当事人向法院提出调查证据的申请等等。当事人有关案件事实的主张和举证行为也属于取效性诉讼行为。当事人取效性诉讼行为只得向法院实施,法院也应当调查当事人取效性诉讼行为是否合法或有无理由。

  一般说来,取效性诉讼行为以外的诉讼行为都是与效性诉讼行为,又称作用诉讼行为或生效诉讼行为。与效性诉讼行为无须法院介入,即可直接发生诉讼效果。当事人的与效性诉讼行为大部分是对法院实施的,有些情况下也可向对方当事人或第三人实施,例如解除委托诉讼代理的通知等。与效性诉讼行为可以是单方当事人实施的,例如当事人的自认、原告放弃或变更诉讼请求、当事人放弃上诉等;也可以是双方当事人共同实施的,例如协议管辖、协议不起诉、协议不上诉、协议变更执行方法等,这类诉讼行为中很多属于当事人之间的诉讼契约。

  大陆法系有学者认为,有些诉讼行为可同时为取效性诉讼行为和与效性诉讼行为,例如,提起诉讼,一方面发生诉讼系属的法律效果,此为与效性诉讼行为;另一方面也是取效性诉讼行为,因为提起诉讼须待法院的判决才有意义。[26]

  当事人诉讼行为与私法行为有着诸多区别。在法律规范方面,前者受民事诉讼法规范,后者受民事实体法规范;在法律性质方面,前者具有程序性和公法性,后者具有实体性和私法性;在法律效果方面,前者产生诉讼法上的效果(有些诉讼行为则可同时产生实体法上的效果),而后者产生实体法上的效果;在行为要件方面,前者须由有诉讼能力人实施,后者可由有民事行为能力人和限制民事行为能力人实施。当事人诉讼行为与民事行为还存在着如下两个重大区别:

  其一,诉讼行为采取“表示主义”,即诉讼行为的有效成立仅以当事人的表示行为为准。这主要是基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑。诉讼是由前后不断的多个诉讼行为有序构成的,后行的诉讼行为必须以先行的诉讼行为有效为前提才可进行。如果允许当事人以意思瑕疵为由任意撤回或撤销诉讼行为,则不利于诉讼程序的顺畅进行并破坏诉讼程序的安定性。这一点与民事行为存在很大的区别。因此,对于诉讼行为,原则上拒绝类推适用民法上的意思瑕疵可撤销的规定。

  能否根据诉讼行为的表示主义原则,一律拒绝行为人以受诈欺、胁迫或意思表示错误等为由撤销诉讼行为?从保护当事人的角度来说,通常情况下,当事人取效性诉讼行为可撤回;德国和日本的通说和判例认为,对于管辖合意、不上诉合意等与效性诉讼行为,由于是在诉讼外实施,并不直接牵连诉讼程序或影响程序安定性的程度不大,所以这些行为可以错误、诈欺、胁迫为由予以撤销。近年来,在德国和日本,有学者主张,对程序安定影响不大且对诉讼行为人利益有重大影响的诉讼行为,不宜适用诉讼行为的表示主义原则,可类推适用民法有关意思瑕疵的规定,准许主张其诉讼行为无效或撤销。[27]

  其二,诉讼行为原则上不得附条件。在大陆法系,通说认为,由于后行的诉讼行为是建立在先行的诉讼行为之上,所以在诉讼中诉讼行为之间的关系必须确定,若诉讼行为附条件则无法符合诉讼行为之间关系必须确定的要求。诉讼行为如以将来不确定的事项为条件,则该诉讼行为的效果不确定,对方当事人和法院就必须等到该诉讼行为所附条件是否成就之后才可实施后行的诉讼行为,这种情况极不利于诉讼程序的顺畅进行并可导致诉讼的迟延。

  但是,也存在着一些例外,比如在诉的预备合并之中,允许诉讼行为附条件。诉的预备合并是指在同一诉讼程序中原告同时提起主位之诉和备位之诉,原告请求:若主位之诉败诉的,则可请求就备位之诉进行判决;如果主位之诉获得胜诉,法院不得再就备位之诉做出判决。因此,主位之诉败诉是法院判决备位之诉的停止条件。再如,在预备抵销的情形中
,被告可同时提出:要求法院驳回原告的诉讼请求和若被告这一要求失败则被告主张抵销。这类附条件的诉讼行为一般不会妨碍诉讼程序的进行,反而更有利于调整诉讼内部关系和诉讼连续进行,并且更有利于当事人诉讼目的之实现。
  诉讼行为的确定性是一个很重要的原则,不论是取效性诉讼行为还是与效性诉讼行为,在原则上均须遵循表示主义并且不得附条件。特别是诉讼当事人做出取效性诉讼行为后,法院应当尽可能及时或当庭做出决定,才符合诉讼行为确定性的要求。

  七、既判力论

  如果说诉权论是关于诉讼出发点的理论,那么既判力论可以说是诉讼终结点的理论。关于既判力的概念、作用、本质或根据、范围等问题的认识,构成了既判力理论。

  (一)既判力概念

  一般认为,既判力是判决实质上的确定力,是指确定判决对诉讼标的之判断对法院和当事人产生的约束力。判决中对诉讼标的之判断部分,实际上是对诉讼标的中实体内容(即原告获得实体法上的具体法律地位或具体法律效果)所做出的判断,构成判决的主文。

  法院判决处于不能够利用上诉取消或变更的状态,叫做判决的确定。判决在确定之时即产生既判力。确定判决是大陆法系和英美法系中的概念,在我国通常称为生效判决,判决确定的时间即我国所谓的判决生效的时间。

  既判力观念渊源于罗马法,大陆法系民事诉讼法都采用了这个概念。在英美法系,与大陆法系“既判力”观念最相近的是“resjudicata”。据《布莱克法律词典》的解释,是指“已判决的事项或案件。其效力规则是有完全事物管辖权的法院做出的终局判决对当事人及其利害关系人的权利具有决定作用,同时该判决绝对地阻止他们就同一请求和诉因再行起诉”。因此,有人将resjudicata直接译为既判力。判决既判力是各国民事诉讼法所必须遵守的一个原则,在美国则被称为既决判决规则。

  既然对案件中的实体法事项做出确定判决,并且判决是诉讼程序中当事人和法院共同作用的结果,那么既判力要求当事人和后诉法院对确定判决内容必须予以遵守。从当事人的角度来说,对于既判的案件不得再为争执(即提出相异的诉讼主张),在制度上则体现为禁止当事人再行起诉(包括反诉),如再行起诉则应予驳回。这就是既判力的“禁止反覆”的作用,为既判力的消极效果(或作用)。从法院的角度来说,既判力的积极效果(或作用)要求法院在处理后诉时应受确定判决的拘束,即法院应以确定判决中对诉讼标的之判断为基础来处理后诉,不得做出相异的判决。这是既判力的“禁止矛盾”的作用。对于既判力的消极效果(或作用),则强调一事不再理的理念和意义,而对于既判力的积极效果(或作用),则强调判决具有拘束后诉判决的积极作用。[28]

  什么样的判决才具有既判力?通常情况下,具有既判力的判决须为确定的终局判决。终局判决是指能够终结其审级程序效力的判决,终局判决一做出即意味着该审级程序结束。比如,一审的终局判决一做出,一审程序就终结。终局判决可分为一审判决、上诉审判决;全部终局判决、一部终局判决等。确定判决,包括可以上诉但上诉期间届满的终局判决和不可上诉的终局判决。确定的终局判决要能够对后诉产生既判力,要求前诉与后诉是同一之诉,即前诉与后诉的当事人、诉讼标的和案件事实相同。然而在特定情况下,也不要求前诉与后诉的当事人相同(参见下文既判力的主观范围)。

  具有既判力的法律文书有哪些呢?首先是我国法院做出的确定的终局判决[29]、我国承认或执行的外国法院确定的终局判决。原先,既判力制度和理论主要处理法院判决的效力问题,但是,如今既判力出现了扩大化现象,比如人们认为,法律赋予其强制执行力的生效的调解书(包括法院制作和非法院制作)、确定的支付令、放弃和承认诉讼请求及裁判上和解的法庭笔录、破产程序中记载确定破产债权的债权表、(我国和国外的)仲裁裁决(在我国劳动仲裁裁决除外)等等,也具有既判力。其主要理由是,既然对民事纠纷的实体问题已经做出了终局解决,并且这种解决获得国家正式制度上的承认,就不该对此案件由民事诉讼再次解决,这种做法不仅符合既判力的精神,而且也是在民事诉讼制度上对其他解决纠纷方式的尊重和支持。

  (二)既判力本质

  既判力的本质实际上是关于确定判决为什么具有既判力,或者说确定判决具有既判力的根据是什么的问题。在此,笔者首先介绍有关学说,然后阐释自己的看法。

  1.有关既判力本质的学说

  最初,理论上以古罗马法中的一事不再理原则和诉权(actio)消耗理论,来解说判决既判力本质和根据。在古罗马法中,实体法与诉讼法合一,诉权(actio)包含着现代法意义的诉权和实体请求权。当事人(原告)的诉权在诉讼上一经行使并经审判即告消耗(消灭),该诉权则不得再次行使,也就无重新审判的余地。因此,判决有既判力的依据是原告的诉权消耗,既判力本质即单纯的一事不再理(就既判事件禁止重新审理)。随着既判力制度的发展,人们更加强调一事不再理和诉权消耗原则所无法包含的既判力的积极功能,因此如今人们抛弃以最初的一事不再理原则和诉权消耗理论来探讨既判力的本质和根据问题而另作探究。

  继一事不再理说而起的是(旧)实体法说,继后产生了(旧、新)诉讼法说、(新)实体法说、权利实在说和实体法诉讼法二元说等。下面简要介绍实体法说、诉讼法说和实体法诉讼法二元说。

  (1)实体法说

  旧实体法说把确定判决视为当事人之间的和解契约,属于实体法上的法律要件之一。该说认为,既判力本质就是确定判决具有创设实体法上权利义务的效果,或者说实体法上的权利义务关系是依据确定判决而确定的。换言之,确定判决具有创设效力,能使当事人之间真正既存的权利归于消灭,也能使当事人间真正不存在的权利发生存在的结果。判决既判力之所以拘束当事人和法院,是因为经判决后的实体权利义务状态,除了依判决内容所确定的状态而存在之外,没有其他的真实状态可言,所以当事人和法院仅能受判决内容的拘束,没有其他主张的可能。

  旧实体法说利用判决与实体法上法律关系的联系来说明既判力的本质有其可取之处,但是此说违背判决既判力的相对性原则。既判力的相对性原则是,既判力原则上只对原被告双方有拘束力,案外人不受他人间诉讼结果的拘束。但是,按照此说,确定判决具有创设实体权利义务的效果(形成效果),这种效果可以拘束所有案外人,从而无疑承认了判决既判力具有绝对效力,这样将无法区分判决既判力与判决形成力,并且难以说明既判力的消极作用。
  旧实体法说的局限导致新实体法说的产生。新实体法说认为,既判力本质一方面是确定当事人之间的实体权利或法律关系,另一方面在法院与当事人之间发生一事不再理的程序作用,所以既判力兼有实体法与诉讼法双面作用。但是,该说认为,既判力首要目的是为当事人的利益而解决权利不明状态,既判力虽亦有禁止当事人重新起诉而拒绝其滥用诉讼程序的公共利益,但这并非既判力目的。此说不再否认既判力具有诉讼法上的意义,将一事不再理的作用视为既判力本质内容之一,是合并旧实体法说和新诉讼法说的产
物,承认既判力的实体作用和程序作用:判决既判力在实体上拘束后诉法院的审判,在程序上后诉法院应以不合法为由驳回对既判事项的再行起诉。德国学者虽以新诉讼法说为通说,但近年来一些学者修正旧实体法说而主张新实体法说。

  (2)诉讼法说

  诉讼法说是为了纠正旧实体法说的局限而建立的。旧诉讼法说认为,既判力与实体法上权利义务没有关系,系纯粹诉讼法上的效力,是在诉讼上专门对法院的一种拘束力,也就是当某个法院做出的判决被确定后,基于国家裁判统一性的要求,不管确定判决是否正当,均不许后诉法院做出与前诉相矛盾的判决。至于当事人为何也受既判力拘束,是因为既然法院都受其拘束,当事人纵然提出异议,法院也不得接受,即是说由于确定判决对法院具有拘束力,才间接地对当事人产生拘束力。旧诉讼法说因排斥旧实体法说的确定判决创设实体权利状态的看法,而强调后诉法院受前诉法院判决的拘束,所以理论上又称之为拘束说。旧诉讼法说将既判力视为消极的诉讼要件,法院应依职权审查之。

  新诉讼法说是由旧诉讼法说分离而产生的。新诉讼法说,又称“新一事不再理说”。该说认为,一事不再理是法院判决的最高理念,既判力遵循这一理念而禁止重复审理既判事项。前诉判决内容之所以拘束当事人和法院,实际上是后诉法院有拒绝重复审判的效力所产生的结果。当事人就同一既判事项再行起诉的,法院不得再行审判,应以诉不合法为由驳回原告之诉,因为原告之诉必须具备其诉讼标的未经具有既判力的判决的判断这一诉讼要件(消极的诉讼要件)。新诉讼法说与旧诉讼法说均认为既判力的本质并非具有实体法上的意义。不同之处在于,新说以判决既判力的诉讼法上的效果为绝对效果,并要求后诉法院绝对禁止重新审判,而不再保留旧说所主张的在例外情形可重新审判。

  诉讼法说的主要问题是,割断了判决与实体法权利义务关系的联系,而判决本身是诉讼法与实体法联系的具体体现,一旦割断了判决与实体法权利义务关系的联系,就很难说明法院的审判活动与实体法的相互关系。

  (3)实体法诉讼法二元说(综合既判力说)

  此说是日本学者中村宗雄在批评以前各种学说的基础上提出的一种学说。该说认为,诉讼是实体法和诉讼法综合作用的“场”,对于既判力本质也应当从实体法和诉讼法两方面来理解。一方面,判决既判力使民事实体法律关系的存在与否得到确定,使抽象的实体权利转变为具体的实体权利;另一方面前诉判决的实体确定力对于后诉产生程序上的拘束力。只有当判决中被实在化的具体权利作为既判力表现出来,其诉讼上的确定力才有用武之地。总之,既判力尽管表现为程序上的拘束,但其根据则是被判决实在化了的具体实体法规范的实体确定力。

  2.己见

  民事诉讼是以国家公权力解决民事纠纷的一种正式机制,其中蕴涵着维护国家社会公益和保护当事人私益的因素。这是我们理解和阐释既判力根据的基点。具体分析如下:

  (1)既判力的本质涉及诉讼法与实体法的关系问题。既然民事诉讼是实体法与诉讼法共同作用的“场”,判决本身是诉讼法与实体法联系的具体体现,那么在既判力本质问题上就没有理由坚持私法一元论和诉讼法一元论立场。既判力体现了对当事人实体争议的判断,与当事人解决纠纷和保护实体权益的目的是一致的,其中当然包含了实体性和当事人的私益;同时,既判力具有禁止就既判案件再行起诉和审判的约束力,其根据主要在于维护法律和判决的权威性和安定性等,所以其中包含了诉讼性和公益。正是由于既判力所具有的诉讼性和公益,民事诉讼制度和理论才把既判力作为诉讼要件和法院职权调查事项,由法院主动依职权就判决有无既判力进行调查。当事人间不得以合意方法约定变更或排除既判力的拘束

  (2)民事诉讼是以国家公权力解决民事纠纷的一种机制,其最终结论(确定终局判决)体现了国家法律、法院和司法权的权威。这就要求确定判决应当具有既判力,法院和当事人等不得随意地排除判决的既判力或协议变更既判力的范围。

  (3)从维护法律和程序的安定性来说,既判力禁止就同一纷争先后做出相互矛盾的裁判。判决具备既判力是法律和诉讼程序的安定性的内在要求和基本要素。法治国家原理要求以判决确定力制度实现法律和诉讼程序的安定性。

  (4)就程序保障下的自我责任而言,诉讼中,既然从实质上保障当事人适时适式提出资料、陈述意见或进行辩论的机会,并且在未被赋予此机会的情况下所收集的事实及证据不得成为判决的基础,那么在充分程序保障之下所得到的判决结果理应由当事人承担,当事人理应遵从判决的既判力。

  (5)从诉讼效率或纠纷的一次性解决的角度来看,既然法院依法对实体争议做出了解决或判断,就不得对同一争议再次起诉或重新判决。如果判决不具备既判力或既判力软弱,必将导致确定判决不断被撤销或变更,势必造成纠纷长期得不到解决和民事权益得不到及时保护。这就背离了国家设置民事诉讼制度和当事人进行民事诉讼的目的。如果从维护人权的角度来看,任何人不得无正当理由因同一争议而受到两次起诉和审判。

  一般来说,相对于破坏法律和诉讼的权威性和安定性而言,在具体案件上忍受错误判决的危害要小得多。在我国,法院、检察院可频繁发动再审程序,判决的既判力和权威因此受到致命破坏。由此,本可以通过个案判决来构筑法的权威性和安定性及法律秩序,在这样的再审机制下,却大失所望。以此代价换得个案公正,是否值得不无疑问。而且,我国已经加入wto,涉外民事诉讼或者国际民事诉讼将日益增多,如果我国因为再审程序的频繁发动而使我国法院判决的既判力不断被变更或撤销,则势必导致我国法院判决不被外国法院所承认或执行。因为在涉外司法协助中,我国法院判决由于被执行人或被执行财产在外国而需要得到该外国法院的承认方可获得执行,而我国法院判决若要能够被外国法院承认或执行,其一个必要条件是,我国法院判决必须是确定判决(即具有既判力)。


  赋予判决以既判力,就应有当事人接受既判力所致的不利益(个案不公正)的正当根据:维护法律和诉讼的权威性和安定性、当事人已经接受充分的程序保障等。当然,因维护法律和诉讼的权威性和安定性而过分牺牲个案正义,这种制度的合理性和正当性以及能否维护法律和诉讼的权威性和安定性,也值得怀疑。因此,法律和诉讼的权威性和安定性不应绝对排除个案正义,在符合严格的法定要件下,可以排除判决的既判力,比如可以通过严格的再审程序对既判事项再次审判。

  (三)既判力范围

  既判力的范围主要包括既判力的时间范围、客观范围和主观范围。

  1.既判力的时间范围

  确定既判力的时间范围,其意义主要在于,在时间界限上明确确定判决在何时所确定的实体权利义务对后诉有拘束力。原则上,既判力标准时为本案最后辩论终结之时。因为判决所判定的是本案最后辩论终结时的实体法律问题,在本案最后辩论终结之后发生的实体争议,由于没有经过当事人的起诉和法庭的辩论审理,所以不应受到既判力的拘束。

  2.既判力的客观范围

  既判力的客观范围,即确定判决中哪些判断事项具有既判力


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